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如就债务人对履行不能是否有过失有争议时，债务人必须就其无过失负举证责任。换言之，为了有利于要求损害赔偿的债权人，推定债务人有过失(可以反证推翻)。但债权人应证明履行不能的事实。将举证责任反转，系因债务人就履行不能的争议事实，事实上较债务人更为接近，因其过程系在债务人的范围内发生。此一规则只及于过失的有无，不及于履行不能的事实，亦不及于违反义务的情形，就要件及客观义务的违反，原则上由债权人负举证责任。
如果债务人不让债权人知悉履行是否不能，或债务人自己也不确知时，债权人宜先为履行给付之述。因为灾债务人就履行不能的事实负有举证责任。如果诉讼中债务人证明履行不能，则债权人可变更诉讼请求为请求损害赔偿。
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